ANTIRICICLAGGIO: QUALE CUMULO SANZIONATORIO?

La IV Direttiva UE 2015/849 Antiriciclaggio introduce l’adeguata verifica seguendo un approccio basato sul rischio (c.d.: risk based approach) con delega di recepimento di cui Legge 12.08.2016 n°170 “delega al Governo per il recepimento delle Direttive Europee e l’attuazione di altri atti della UE – Legge di delegazione europea 2015 in G.U. n°204 del 1.09.2016” è ancora in fase di discussione da parte del legislatore Italiano per la questione sulle “sanzioni”.

Oggi infatti è alle Camere uno “schema di decreto”. Ad evidenziarlo sono i recenti articoli pubblicati da IlSole24ORE dai quali emergono molte incertezze e perplessità da parte delle Associazioni di categoria.

Ci permettiamo di precisare che proprio qualche settimana fa a Bruxelles in sede del Forum 2017 CFE (Confederazione Fiscale Europea) si è ampiamente discussa la IV Direttiva UE Antiriciclaggio con numerosi intervenuti delegati di Paesi Membri ed anche l’Inghilterra era presente. Evidenziamo sin da subito i documenti dei lavori in ambito UE: “EU AML SNRA Roadmap” e Working Document on the inquiry into Money Laundering, Tax Avoidance and Tax Evasion che vedranno infatti l’arrivo di un codice di comportamento etico per gli Avvocati ed i Commercialisti.

Importante altrettanto porre in evidenza l’articolo pubblicato da ILSole24ORE (qui a sinistra) scritto da Prof Avv. Vallefuoco, dal quale appare che non poche Associazioni di categoria chiedano ulteriore documentazione  chiarificatrice sul tema della adeguata verifica. Ad esempio si legge che Assogestioni chiederebbe un “set-informativo” sulle adeguate verifiche, mentre l’Ania chiede un’integrazione sugli indici di rischio.

Nell’articolo VoluntaryDisclosure_antiriciclaggio  si era già accennata l’idea che alla luce del “Risk Based Approach” ci fosse certamente l’esigenza di una creazione di indicatori di rischiosità omogenei per tutti i Professionisti assoggettati al D.Lgs 231/2007.  Questo infatti permetterebbe di valutare la rischiosità/profilatura della clientela/operazioni in maniera oggettiva e condivisa da tutti anche da MEF/GDF e UIF. Ma sembra che vi siano ancora delle perplessità da parte di molti.

Qui, ci limitiamo a riportare un importantissimo documento di Banca d’Italia_UIF_Antiriciclaggio nel quale furono già ben evidenziate ed illustrate le operazioni alle quali i Professionisti devono effettuare adeguate verifiche e verifiche rafforzate proprio perché la UIF chiarisce nel documento quali operazioni si prestano al riciclaggio del denaro, che sono: “gli usi di contratti di affitto di ramo d’azienda per finalità dissimulatorie, le cessioni di crediti in prossimità di un fallimento, gli usi impropri del “trust”,  le cessioni di rami d’azienda tra società cooperative con possibili finalità di evasione fiscale, i conferimenti di stabili organizzazioni,  condotte preordinate alla bancarotta fraudolenta. Ma anche ad esempio i trasferimenti di residenza fiscale del socio con rilocalizzazione delle attività finanziarie Italia-estero o estero-estero, gli investimento in titoli finanziari con denari destinati sul conto corrente di deposito da una società terza o trustee”. Secondo l’Approcio basato sul rischio (RBA) dette operazioni sarebbero probabilmente quasi tutte delle operazioni “sospette”.  Sarà poi la UIF a decidere il da farsi, non i Professionisti. Ma anche questo punto, sembra ad oggi ancora poco chiarito. Per cui evidenziamo di contro che dalle statistiche S.O.S. pubblicate dalla UIF di Banca d’Italia nel 2015 solamente 6 (sei) provengono dalla categoria professionale degli Avvocati mentre circa 2.700 sono risultate provenienti dalla categoria professionale dei Dottori Commercialisti Esperti Contabili e questo per via di una Legge Antiriciclaggio Italiana in G.U. dal 14.12.2007.

Rimane il fatto che, il Professionista che non adempie correttamente gli obblighi di collaborazione attiva previsti dal Decreto 231/2007 (art.21) può incorrere in responsabilità penale o amministrativa a seconda della violazione commessa, ma nel rispetto di determinati principi  

In particolare sui principi del ne bis in idem sostanziale e di effettività, proporzionalità e dissuasività ovvero sull’aggravio delle sanzioni pecuniarie di natura penale in capo ai Professionisti sembrerebbe essere chiarito tutto.

Rimane ancora aperta la questione del “cumulo sanzionatorio” per le violazioni meramente formali e non gravi che sono state introdotte dal D.Lgs 8/2016.

Il D.Lgs 8/2016 ha aumentato le sanzioni con minimo edittale da 2.600 Euro a 5.000 Euro.

Riepilogo delle variazioni:

  1. Il D.Lgs 8/2016 introduce la depenalizzazione del reato di cui art. 55 c.1 Decreto 231/2007 (obbligo di identificazione) e lo sostituisce in un illecito di natura amministrativa per la quale è applicabile la sanzione da 5.000 a 30.000 Euro (precedentemente si trattava di un delitto punito con multa da 2.600 a 13.000 Euro)
  2. Il D.Lgs 8/2016 introduce la depenalizzazione del reato di cui art. 55 c.4 Decreto 231/2007 (omessa tardiva registrazione) e lo sostituisce in un illecito di natura amministrativa per la quale è applicabile la sanzione da 5.000 a 30.000 Euro (precedentemente si trattava di un delitto punito con multa da 2.600 a 13.000 Euro)
  3. Il D.Lgs 8/2016 introduce la depenalizzazione del reato di cui art. 55 c.6 Decreto 231/2007 (utilizzo di mezzi fraudolenti per ostacolare l’individuazione dei soggetti che effetua l’operazione) e lo sostituisce in un illecito di natura amministrativa per la quale è applicabile la sanzione da 10.000 a 50.000 Euro (precedentemente si trattava di un delitto punito con multa da 5.200 a 26.000 Euro)
  4. Il D.Lgs 8/2016 introduce la depenalizzazione del reato di cui art. 55 c.7 Decreto 231/2007 (omessa tardiva o incompleta comunicazione prevista da art. 36 c.4 da parte di agenti di cambio, mediatori creditizi elenco 128-sexies TUB) e lo sostituisce in un illecito di natura amministrativa per la quale è applicabile la sanzione da 10.000 a 50.000 Euro (precedentemente si trattava di un delitto punito con multa da 5.200 a 26.000 Euro)

Commento:

I Professionisti coinvolti in talune attività di assistenza alla clientela hanno obblighi imprescindibili. Il primo obbligo è quello dell’identificazione del cliente beneficiario effettivo della consulenza/assistenza/prestazione professionale. E’ chiaro all’articolo36 c.3 del D.Lgs 231/2007 che una registrazione tardiva insufficiente o intempestiva (violazioni meramente formale) è sintomatica di non avere identificato il cliente e quindi ciò determina di fatto una violazione della norma in capo ai soggetti destinatari. Ma bisogna anche ponderare la adeguata sanzione per le violazioni meramente formali facendo un distinguo preciso ovvero se alla base c’è un reato grave per la quale si è prestata assistenza professionale o meno. (Es: distinguere tra una omessa adeguata verifica di una persona fisica con un’attività da 20.000 Euro di Fatturato/anno o una omessa adeguata verifica per operazioni di M&A dalle quali poi è scaturito un fallimento o di trasferimento di residenza fiscale).

Vero è che non si può escludere a priori che la condotta potrebbe essere frutto di una mera dimenticanza in buona fede. Ma a lettura del Decreto 231/2007 questo sarebbe il solo punto, in quanto una condotta omissiva (reticenza a fornire chiarimenti) o commissiva (fornire false informazioni) rappresenta una operazione anomala in sé e quindi “sospetta” per la quale scatta automaticamente l’obbligo di cui art. 21 e verifica rafforzata. Tuttavia, è doveroso segnalare che in forza del principio di cui all’art. 48 c.p. “errore determinato dall’altrui inganno” si dovrebbe escludere da responsabilità penale il soggetto ingannato. Ma in virtù del D.Lgs 8/2016 non troverebbe diretta applicazione per un illecito amministrativo.

Infine. è doveroso evidenziare che in tema di adeguata verifica Decreto 231/2007 bisogna distinguere quando il beneficiario effettivo dell’operazione è un soggetto Italiano, quando è un soggetto Europeo ovvero quando è un soggetto terzo extra-cee ed andare a verificare la trasparenza fiscale del Paese di cittadinanza e di residenza fiscale.

Il termine dei 30 giorni per una sospetta ? Bisogna considerare anche che esistono ancora delle difficoltà oggettive nell’espletare una adeguata verifica e quindi ci auspichiamo che il Governo Gentiloni provveda con delle facilitazioni (anche sotto forma di esenzione) per procedere alla raccolta di informazioni da Banche dati ed accolga le richieste rimodulate dalla relatrice di Commissione Giustizia Donatella Ferranti (PD) riconoscendo oltretutto che inserire un termine di 30 giorni che faccia da spartiacque tra le tempestive e le  tardive sia de tutto inappropriato e troppo limitativo (come anche già osservato dalla UIF) per numerose ragioni.

Sul punto del termine limitato di 30 giorni riteniamo importante sottolineare il rovescio della medaglia della fissazione di un termine breve in quanto avrebbe certamente un impatto negativo anche per le stesse Autorità sicché il Decreto si ispira ad un principio di collaborazione (Ad esempio nei casi di operazioni sospette a danno della P.A. per appalti pubblici e quindi Anticorruzione) e direttamente  negativo per i Professionisti che, impegnati nei lavori giornalieri si troverebbero obbligati a rispettare un limite temporale che se omesso verrebbe sanzionato pesantemente. Questo non è giusto né ammissibile. In primis i fatti e aneddoti di cui non si è stati pienamente consapevoli nei trenta (30) giorni dal fatto, il sopravvenuto sospetto di un’operazione apparentemente legale e senza profili di pianificazione aggressiva, il sopraggiungere di fatti e/o documenti anche attraverso altri lavori e/o controlli che successivamente ne determinano i motivi del fondato sospetto in capo al Professionista. A parere di chi scrive questo termine breve/brevissimo ostacola le fondamentali regole di cooperazione nazionale ed internazionale in materia di riciclaggio del denaro e contrasto al finanziamento del terrorismo e reati presupposto. Si pensi alle violazioni più gravi per le quali la sanzione è penale, ma un termine di 30 giorni è limitativo anche per l’autorevole operatività dell UIF che invece ha un compito internazionale preciso in senso alle convenzioni: Convenzione di strasburgo, Convenzione di Varsavia, convenzione-vienna, convenzione-new-york.  Ci auguriamo che il termine di 30 giorni venga semplicemente cancellato dallo schema di decreto proprio come infatti proposto dall’Onorevole Donatella Ferranti.

Pensiamo all’inchiesta giudiziaria su “ILSOLE24ORE” alle prese con la Trust company dietro a DI-SOURCE LIMITED !!


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