Doctoral Workshop DIBT 2017 WU University

Perché si deve parlare di “presenza virtuale”?

Anzitutto, come abbiamo scritto nella “digital economy” le aziende possono avere una presenza meramente virtuale attraverso la rete, in altre parole, non esiste la presenza fisica che è il requisito della sede fissa d’affari di cui all’articolo 5 del modello OCSE.

La raccomandazione n°7 del progetto Anti-BEPS dell’OCSE nasce per mettere in evidenza le possibili fattispecie giuridiche implementate dalle grandi multinazionali per spostare i profitti in giurisdizioni a fiscalità privilegiata. La “stabile organizzazione personale/occulta”.

Tuttavia, potrebbero essere numerosi i business model in utilizzo nella nuova economia digitale che attraverso l’utilizzo di intelligenze artificiali, chip e robot  azzerano o meglio annullano la rilevanza fiscale di una “stabile organizzazione” da Agenti dipendente o indipendente e del commissionario, perché non hanno collegamento giuridico con il territorio né una presenza fisica.

Pertanto, continuare a parlare di “stabile organizzazione occulta” potrebbe indurre le interpretazioni giurisprudenziali ad agevolare nuovi schemi evasivi legali e rimanere incagliati al concetto vecchio di stabile organizzazione: stabile organizzazione occulta con “fissità sul territorio” (agente indipendente o commissionario).

Solo recentemente, slcune Amministrazioni finanziarie hanno iniziato a pensare che una “apps” da 1 milione di Euro a semestre (500 mila persone che scaricano e pagano 2 Euro nell’arco temporale di 6 mesi) ha generato un reddito nel territorio dello Stato.

Possiamo quindi certamente parlare di una stabile organizzazione occulta senza presenza fisica, in altre parole meglio parlare di una “stabile organizzazione virtuale” in quanto la presenza è virtuale sul territorio per un “digital link”.

In ambito Europeo, una recente giurisprudenza Spagnola – caso “DELL Spanish” – è stata la prima ad essere andata oltre al concetto di “stabile organizzazione” con una giusta visione del futuro prossimo della digital economy, ed ha sancito che la stabile organizzazione della Società sussidiaria estera del Gruppo, si configura come “stabile organizzazione art. 5(5) Ocse in quanto utilizza risorse umane e tecniche sul territorio Spagnolo anche se il Server è in Irlanda costituendo una mera “presenza virtuale”.  

Questa sentenza del caso “DELL Spanish” ha superato il paragrafo 42.3 del commentario OCSE sulla stabile organizzazione nel commercio elettronico in cui si precisa che non sussiste stabile organizzazione nell’ipotesi in cui il soggetto effettui prestazioni di commercio elettronico, o eroghi servizi elettronici, senza alcuna presenza fisica nello Stato ove sono localizzati i clienti.  Questo paragrafo del Commentario OCSE renderebbe possibile che il (content provider) che si avvale esclusivamente di uno spazio virtuale su Internet (fornito dal service provider estero) per arrivare ai clienti  finali e vendere un servizio digitale sul territorio, non potrà mai configurare una sede fissa d’affari (stabile organizzazione sul territorio) in quanto gli viene messo a disposizione su un determinato server e detto spazio virtuale da terzi (o in Cloud) manca la fisicità quale elemento essenziale connaturato nella definizione di stabile organizzazione art. 5 OCSE.

Questa evoluzione in atto potrebbe certamente superare anche la prassi amministrativa dell’Agenzia delle Entrate, che sul punto dei “Server” è sempre stata chiara nello stabilire che i Server ubicati in Italia sono sufficienti a giustificare il “place of business[3], il server è dotato di consistenza fisica e quindi può configurare  una sede fissa d’affari sul territorio tanto più in caso di commercio elettronico.

In linea la massima secondo cui “l’utilizzo dell’apparecchiatura rilevante come bene strumentale che consente di procacciare clienti e vendere prodotto/servizio non è un attività preparatoria ed ausiliaria ma espressione diretta dell’attività principale” potrà essere di aiuto, ma non è una norma di Legge.

Nel corso del “workshop” è stato presentato con un esempio relativo alle digital enterprise che operano con piattaforme digitali nel settore dei Media  e contenuti digitali (Digital Media Platform). Il concetto OECD di “stabile organizzazione” è ormai vecchio e superato e la raccomandazione n°7 dovrebbe quindi essere rivista, questo dovrebbe implicare delle variazioni al commentario OCSE sul concetto di “sede fissa d’affari” dando una maggiore importanza alla creazione del valore ed alla “presenza virtuale” con nuove misure e tecniche, possibilmente utilizzando metodi quantitativi in quanto allo stato dell’arte sono ancora numerose le possibilità di “profit shifting” da parte di aziende digitali che non hanno un “nexus”, non hanno un effettivo collegamento territoriale.


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